~ gabriella giudici

Le critiche che Teubner ha mosso al copyright e alla governance digitale [Storrs Lectures Yale Law School] istaurata in oltre quindici anni di accordi internazionali e legislazione d’emergenza. Uno stralcio della mia tesi di dottorato (2010).

Una decina d’anni fa, nel pieno dell’offensiva americana antipirateria, il costituzionalista e teorico dei sistemi Gunther Teubner tenne un corso alla Yale Law School sulla governance digitale del copyright.

It is not just technical legal questions […] – chiarì subito il giurista – rather, we are faced with the more fundamental question of a universal political right of access to digital communication […] In the background lurks the theoretical question whether it follows from the evolutionary dynamics of functional differentiation that the various binary codes of the world systems are subordinate to the one difference of inclusion/exclusion. Will inclusion/exclusion become the meta-code of the 21st century, mediating all other codes, but at the same time undermining functional differentiation itself and dominating other social-political problems through the exclusion of entire population groups?[1]

Nel discorso di Teubner la digitalizzazione delle risorse, intrecciando gran parte dei processi di produzione culturale ed economica ai flussi informativi della rete globale, trasforma l’accesso all’informazione in un codice binario di  esclusione/inclusione in grado di far collassare l’intera gamma delle differenziazioni sociali.Ciò accade perché la distribuzione delle risorse economiche e simboliche si lega, ormai, inestricabilmente, alla disponibilità di informazioni, ovvero al fattore a cui sono legati tipi differenti di capitale che Bourdieu aveva concepito come l’interazione circolare che struttura un campo sociale. Come mostrava ne La Distinction, i diversi tipi di capitale finanziario, culturale e simbolico in godimento agli individui si caratterizzano per la capacità di trasferirsi l’uno nell’altro, istituendo una molteplicità di flussi che presiedono all’accumulazione di ricchezza, potere e conoscenza e determinano la struttura dello status. Tale circolazione, mantenuta istituzionalmente, tende a restare interna a specifici campi, per naturalizzarsi nelle differenze di gusto e nel possesso di codici simbolici esclusivi capaci di autoriproduzione[2].

L’avvento di una società in rete sembra aver trasferito tali dinamiche nel funzionamento di strutture sociali al tempo stesso territorializzate in particolari centri di attività economica e deterritorializzate in flussi globali di capitali, merci e informazioni. In questo contesto, nel momento in cui l’accumulazione di risorse si produce e si concentra nelle reti, collocarsi nei punti di intersezione di tali flussi – fisici e virtuali <– o, al contrario restarne ai margini, diviene la questione essenziale[3]. L’avere o non avere accesso all’informazione diviene quindi il dispositivo di una configurazione superiore che, al tempo stesso, istituisce e sanziona ogni forma di differenza sociale[4]. Di qui il rischio che il copyright, nato come uno strumento di politica industriale del XVIII° secolo si trasformi, nell’età della convergenza digitale, in un meccanismo dispotico di gestione delle comunicazioni globali, guidato dall’accumulazione di mercato.

Un’attenzione significativa verso un tale riaccentramento gerarchico del controllo, effetto paradossale del coordinamento orizzontale di una rete di attori istituzionali e non istituzionali[5], si trova rappresentata in diverse aree di interesse del dibattito giuridico, particolarmente tra gli autori che adottano una prospettiva repubblicana o costituzionale Su questo terreno si sono, infatti, confrontati Lessig e Teubner.

Nell’approccio del giurista americano, la critica alla svolta tecnologica del copyright si presenta, essenzialmente, come un atto di resistenza allo stato d’assedio del cyberspazio che rivendica il riconoscimento della legge incorporata nell’architettura a garanzia della sua costituzione materiale[6].

La riflessione di Teubner parte, invece, da premesse diverse. Per il teorico tedesco, infatti, il conflitto sulla governance di internet è un effetto dell’autonomizzazione dei sottosistemi sociali innervati dalla rete, tra i quali il business commerciale, malgrado la sua potenza ed influenza, non è che una delle sfere già differenziate e in espansione grazie alla chiusura operativa rispetto al proprio ambiente. Pensare la difesa delle libertà civili in questo contesto, richiede allora

the courage to rethink the constitution in a direction of political globality, in the light of an intergovernmental process, through the inclusion of actors in society, and in terms of horizontal effects of fundamental rights[7].

Rispetto a Lessig, il problema della costituzionalizzazione di internet si sposta dal piano del riconoscimento della legge incorporata nel codice, a quello della fondazione del diritto che pone inediti problemi alla difesa delle libertà sul terreno della proliferazione dei subsistemi sociali[8].

Concordando con David Sciulli, secondo il quale

only the presence of institutions of external procedural restraint (on inadvertent or systemic exercises of collective power) within a civil society can account for the possibility of a nonauthoritarian social order under modern conditions[9],

Teubner si chiede come una teoria costituzionale possa rispondere alle sfide portate dalla digitalizzazione, dalla privatizzazione e dalla globalizzazione – le tre tendenze dominanti della società contemporanea – al problema dell’inclusione/esclusione sociale[10]. Ciò equivale a porre la questione di come la teoria costituzionale possa passare dalla prospettiva moderna, nella quale nasceva come limitazione legale del potere repressivo del sovrano, a quella contemporanea, nella quale deve confrontarsi con

the massive human rights infringements by non-state actors [that] it points out the necessity for an extension of constitutionalism beyond purely intergovernmental relations[11].

La proposta teorica avanzata da Teubner guarda, a questo scopo, al riconoscimento giuridico di una molteplicità di sottosistemi sociali autonomi e tendenzialmente configgenti, la cui costituzionalizzazione potrebbe governare le spinte centrifughe della differenziazione sociale e fornire la sede legale adeguata alle controversie digitali. D’altra parte, è opinione del giurista che le battaglie della commercializzazione e della regolazione tecnocratica di internet evidenzino già il corso caotico in cui si mostra la formazione di una legge organizzazionale del cyberspazio che coincide con lo stato nascente di una costituzione digitale[12]. In questo modo, Teubner rinvia esplicitamente all’idea dell’autoformazione della legge del cyberspazio, riconquistando al costituzionalismo la tesi di Johnson e Post, nella misura in cui la riflessione di Law and Borders aveva opposto i codici normativi e comportamentali della rete all’introduzione di leggi estranee e liberticide – con esiti dunque opposti all’uso che ne faceva Reidenberg[13].

Il problema che si pone alla dottrina liberale di orientamento sistemico è, dunque, quello di vincolare la spontanea regolazione di un ambiente digitale che rischia di coincidere con le logiche del potere economico, a procedure esterne di controllo in grado di neutralizzarne l’evoluzione autoritaria. Si tratta cioè di scongiurare la possibilità che la produzione di norme, anziché tessere legame sociale assicurando l’equilibrio di interessi contrapposti, aggravi gli squilibri esistenti sanzionando «l’utile del più forte», secondo la celebre formula del Trasimaco platonico[14].

La praticabilità della proposta costituzionale è affidata da Teubner al riconoscimento degli attori di internet come soggetti di diritto, la cui formalizzazione fornisca una nuova legittimità alla definizione delle regole di comportamento digitale. Ciò equivale non certo all’impossibile riconduzione dei subsistemi autonomi ad una logica unitaria superiore, quanto alla codificazione della loro reciproca indipendenza e al conseguente contenimento della tendenza autoritaria che aspira al controllo di una parte sulla totalità[15]. Teubner accoglie qui la convinzione luhmanniana che un’inversione di marcia, o una rivoluzione verso una ‘de-differenziazione’ della società e una resurrezione dei vecchi miti sia ormai preclusa:

il peccato della differenziazione non potrà mai essere annullato. Il paradiso è perduto[16].

Di qui l’aggiornamento dell’organicismo di Johnson e Post, l’autoorganizzazione di internet non può più, infatti, essere pensata su base comunitaria o consuetudinaria. La rete non avrà una magna charta.È in questi termini che si precisa il cammino verso «a universal political right of access to digital communication»[17]. La fondazione di un tale diritto non può, infatti, trovare origine né in una costituzione politica esterna – ovvero in una costituzione nazionale, come in Lessig [che guarda a quella americana]-, né in una costituzione transnazionale ispirata alla concentrazione del potere e alla formulazione di una legge speciale per l’ambiente digitale – quali gli accordi economici internazionali sul copyright che negli ultimi anni ne hanno tratteggiato la governance, come in Reidenberg -, quanto nel principio di una costituzione interna frutto della negoziazione politica tra i nuovi soggetti di diritto. Con ciò il giurista sembra guardare, pur senza riferimenti espliciti, agli organismi assembleari e multistakeholder come il WSIS e l’IGF costituiti in seno all’O.N.U. Teubner evidenzia, infatti, tutta la criticità dell’attuale modalità di co-regolazione pubblico-privata che interessa l’ambiente digitale, in cui

Regulations and norms are produced not only by negotiations between states, but also by new semi-public, quasi-private or private actors which respond to the needs of a global market. In between states and private entities, self-regulating authorities have multiplied, blurring the distinction between the public sphere of sovereignty and the private domain of particular interests[18]. And legal norms are not only produced within conflict regulation by national and international official courts, but also within non-political social dispute settling bodies, international organizations, arbitration courts, mediating bodies, ethical committees and treaty systems[19].

[1] G. Teubner. “Societal Constitutionalism: Alternatives to State-centred Constitutional Theory”, Storrs Lectures 2003/04, Yale Law School, p. 2.

[2] P. Bourdieu. La distinction. Critique sociale du jugement de goût, Paris : Les Éditions de Minuit, 1979.

[3] M. Castells. La nascita della società in rete, trad. it. Milano, Bocconi, 2008.

[4] Nel suo libro suI divario digitale Jan van Dijk ha osservato soprattutto come «the digital divide is deepening where it has stopped widening», sottolineandone la relazione con le dinamiche della diseguaglianza sociale, più che con condizioni di svantaggio geo-economiche. Si veda  J. A.G.M. van Dijk, The Deepening Divide. Inequality in Information Society, Thousand Oaks, Sage, 2005, p. 3.

[5] S. Sassen. “Digital Networks and the State. Some Governance Questions”, Theory, Culture & Society, 17, 4, 2000.

[6] L. Lessig. “The Internet Under Siege”, Foreign Policy, November-December, 2001; ; M. A. Lemley, L. Lessig, “The End of End-to-End: Preserving the Architecture of the Internet in the Broadband Era”, cit..

[7] G. Teubner. “Societal Constitutionalism: Alternatives to State-centered Constitutional Theory”, cit., p. 5.

[8] Una prospettiva analoga è stata adottata da Mark Gould. Si veda M. Gould. “Governance of the Internet – A UK Perspective”, paper presentato al Coordination and Administration of the Internet Workshop, Kennedy School of Government, Harvard University, 8-10 September 1996; http://aranea.law.bris.ac.uk/HarvardFinal.html.

[9] D. Sciulli. Theory of Societal Constitutionalism, Cambridge: Cambridge University Press, 1992, p. 81. Tratto da G. Teubner, cit., p. 7.

[10] G. Teubner, Societal Constitutionalism: Alternatives to State-centered Constitutional Theory”, cit., p. 2.

[11] Ivi, p. 2.

[12] Ivi, p. 5.

[13] D. R. Johnson, D. G. Post, “Law and Borders. The Rise of Law in Cyberspace”, Stanford Law Review, Vol. 48, p. 1367, 1996 .

[14] Platone. Repubblica, Romas-Bari, Laterza, 2007.

[15] N. Luhmann. Die Wirtschaft der Gesellschaft, Frankfurt am Maim: Suhrkamp, 1994, p. 344. Tratto da G. Teubner. “Giustizia nell’era del capitalismo globale?”, in M. Blecher, G. Bronzini, J. Hendry, C. Joerges and the EJLS (a cura di), Special Conference Issue “Governance, Civil Society and Social Mouvements”, Fiesole, luglio 2008, in European Journal of Legal Studies, 1, 3, 2008, p. 2;

[16] G. Teubner, Societal Constitutionalism: Alternatives to State-centered Constitutional Theory”, cit., p. 5.

[17] Ivi, p. 2. Affine nello spirito, la proposta di riconoscimento di “droits intellectuels positives” formulata da Philippe Aigrain in Cause commune. L’information entre bien commun et propriété, Paris: Fayard, 2005, pp. 145-155.

[18] J Guéhenno. “From Territorial Communities to Communities of Choice: Implications for Democracy” in W. Streeck (ed.), Internationale Wirtschaft, nationale Demokratie: Herausforderungen für die Demokratietheorie (Frankfurt/M: Campus, 1998), p. 141. Citato da G. Teubner, Societal Constitutionalism: Alternatives to State-centered Constitutional Theory”, cit, p. 13.

[19] G. Teubner. “Societal Constitutionalism: Alternatives to State-centered Constitutional Theory”, cit., p. 13.